当美术作品遇到图形商标应如何解决？

著作权作为知识产权的重要领域，在商标的保护和争议案件中起着非常重要的作用，但是由于著作权的属性，即一经创作完成就自动享有权利，无需进行登记，在实际的市场竞争中很容易被忽视或是没有充分的证据证明权利归属导致权利的丧失或者瑕疵。合理充分地利用著作权为商标保护增加壁垒。

随着科技的不断进步和互联网的发展，商标/品牌的设计和使用也越来越多元化，比如商标从最传统的平面商标开始向多元素的非传统商标转变，如声音商标，立体商标，动态商标等等。

这就要求商标的保护也需要更加的多元化，各类法律法规之间也会有交叉，比如外观设计和立体商标；音乐作品和声音商标、美术作品和图形商标等等。在不断变化的市场中我们要灵活运用各种法律法规来保护自己的知识产权。

被异议商标（第25582300号）由福建省德化宣和陶瓷有限公司于2017年7月28日申请注册，指定使用的商品为第30类的“巧克力热饮；糕点；茶饮料；食品用糖蜜；含牛奶的巧克力饮料；茶；糖；以谷物为主的零食小吃；咖啡；巧克力”。

该商标于2018年4月20日通过官方审查并初步审定公告，异议人认为被异议商标中突出的红色大舌头的设计侵犯了其著作权，在公告期内对被异议商标提出异议申请。

2019年，国家知识产权局作出《第25582300号“玛斯咕噜MASIGULU及图”商标不予注册的决定》。

该决定认定：被异议商标由“玛斯咕噜MASIGULU”及具有代表性的图形组成，该商标的申请日期为2017年7月28日，异议人提供的著作权登记证书复印件等证据可以证明其在先创作的美术作品于1971年取得在全球范围内的著作权，该作品设计独创性较强，异议人对其依法享有著作权。被异议商标与上述作品在设计风格、主体特征等方面相似，已构成对异议人在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十二条、第三十五条的规定，被异议商标不予注册。

在以上案例中，国家知识产权局商标局认为申请人（异议人）对其美术作品享有在先著作权，且其著作权与被异议商标中的图形构成实质性相似，故符合《商标法》第三十二条的规定，被异议商标不予注册。

这个案例是非常典型的著作权在商标领域的应用，通过案例可以看出著作权在商标领域的应用越来越多，也越来越重要，今天，我们一起探讨下美术作品的著作权和图形商标的相同和不同之处以更好的应用。

著作权法第三条的规定，即本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。商标法第八条，即任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。从法条对比来看，图形商标既属于商标的保护范畴也属于著作权法的美术作品范畴。

对于一个图形来说，作为商标保护和作为美术作品保护的区别是什么？在实际应用中如何更好地保护自己的权利？

美术作品和图形商标不仅从法律的角度来说具有本质的区别，但是保护范围、权利主体等也存在交叉的情形，我们从几个维度来看下：

1. 保护目的

美术作品：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。[1]

图形商标：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。[2]

从立法的本质来看，二者有着明显的区别，美术作品为促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣；商标的立法本质是促进社会主义市场经济的发展，从立法的理论角度来看，作为美术作品不一定要参与市场竞争，也就是我们通常所说的市场使用，但商标需要参与市场竞争，也就是说商标通过使用才能实现其区别产品来源的功能，促进市场经济的发展。

2. 权利主体

根据著作权法的规定中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

根据商标法的规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

从权利主体的角度来看，美术作品和图形商标的权利主体是相同的，都是自然人，法人或者其他组织。这也是运用著作权来保护商标的基础之一。

3. 权利获得

根据著作权法的规定，作品一经创作完成，不论是否发表，都享有著作权；而商标需要申请注册后才能够享有商标专用权。美术作品和图形商标的权利获得是不一致的，尤其是图形商标在注册申请的过程中还存在被官方驳回和被第三人异议的情形，获得商标专用权的道路并不是畅通无阻的。

4. 权利范围

根据著作权法的规定，美术作品作为著作权包括人身权和财产权，包括（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）保护作品完整权；（五）复制权；（六）发行权；（七）出租权；（八）展览权；（九）表演权；（十）放映权；（十一）广播权；（十二）信息网络传播权；（十三）摄制权；（十四）改编权；（十五）翻译权；（十六）汇编权；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

图形商标获准注册后商标注册人享有商标专用权。

5. 产品范围

著作权法对于作品的使用范围没有明确的规定，也就是说美术作品可以用在任意的产品品类上，如迪士尼的米老鼠造型可以使用在文具，服装，水杯，布艺等等产品上，其使用范围非常广泛；而图形商标按照商标法的规定，其只能使用在核定使用范围之内的商品上，即如果迪士尼的米老鼠的造型作为商标在第25类“服装”等产品上获准注册，其只能在服装等产品上使用（未注册商标的使用不予考虑），如果其所有人想在“文具”等商品上使用该商标，需要先进行注册，获准注册后使用。

目前商标的注册按照《类似商品和服务区分表》分为45个大类，也就是说美术作品如果想作为商标进行注册和使用，且在全品类上的使用，至少需要在45个类别上进行注册，先不讨论是否能否获得注册，其费用也是很高昂的一大笔。

6. 地域范围

根据《伯尔尼公约》的相关规定，不论著作权是否申请了著作权登记，著作权人在成员国内都享有著作权，也就是说美术作品没有地域范围的限制；而商标具有地域性，各个国家和地区都有自己的商标制度，如申请人的商标在中国已经获准注册，但是其产品需要到美国，英国进行销售，则其需在美国和英国分别注册申请商标，否则直接使用会存在侵权的风险以及不受到法律保护的情形。

7. 权利期限

针对著作权的保护期限，不同的情形存在不同的保护期限，比如公民作品的发表权为作者死亡后五十年；而注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。如商标到期后可以进行续展，续展不限次数，可以连续续展，因此，图形商标的有效期是可以长于美术作品的，也是基于商标的无限续展才能成就中华老字号商标，使得品牌源远流长。

8. 使用风险

由于著作权不受到使用的困扰，故著作权可以不进行商业的使用，但著作权人仍然要注意证据的留存以防侵权发生时能够更好的举证来维护自己的权利；而注册商标则有使用方面的要求，根据商标法的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。基于此，商标获准注册后务必要合法使用，否则即使能够多次续展，也存在因连续三年不使用而被撤销的风险。

以上通过不同的角度对比了美术作品和图形商标的相同之处和不同之处，更好的了解二者的区别后可以更好的保护自己的作品，美术作品在符合《商标法》的规定的前提下可以作为商标申请注册和使用；而图形商标在符合《著作权法》的规定的基础下也可以作为著作权进行登记保护（自愿登记），基于此，权利人可以根据自己的需要来决定如何保护自己的权利，就如同文中的案例，合理利用著作权可以帮助权利人申请注册商标和打击恶意注册。

当美术作品遇到图形商标可以很好的合二为一，如美术作品没有地域限制，为保护地域范围提供坚实基础；美术作品没有产品类别限制，为商品范围的保护提供了更大的空间；图形商标获准注册后可以多次续展，为权利保护的时间提供了保护壁垒。权利人可以充分利用不同权利的优势为自己提供更加坚固的商业壁垒。

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