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2021-09-09 12:09:40|
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起点商标网 （一）过错归责规则的基本内涵
所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。
过错归责规则是指以过错作为归责的依据和标准的归责规则。根据过错归责规则,过错是责任的构成要件之一，行为人只有在主观上有过错的情况下才承担责任。在确定行为人的侵权民事责任时,不仅要认定违法行为、损害事实，考察行为人的违法行为与损害结果之间的因果关系，而且要考察行为人主观上的过错。
根据过错归责规则，我国商标侵权民事责任的构成要件有以下四个:商标侵权行为;损害事实;商标侵权行为与损害事实之间的因果关系;商标侵权行为人主观上有过错。
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法若干意见》）的规定，商标权人要求侵权行为人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任时，必须举出以下四种证据:行为人实施了商标侵权行为;该商标侵权行为对其商标权造成了损害;该商标侵权行为与损害事实之间有因果关系;该商标侵权行为人主观上有过错。商标权人如果举不出上述四种证据，其主张就不能得到支持。
（二）根据我国《民法通则》的有关规定推不出商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的结论
我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”我国大多数学者认为，商标侵权民事责任适用的是过错归责规则，其理论依据是根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定得出的推论。他们认为:《民法通则》第一百零六条第二款规定的侵权民事责任的归责规则是过错归责规则，并且该归责规则是我国侵权民事责任归责的一般原则;该条第三款规定的侵权民事责任的归责规则是非过错归责规则，包括无过错归责规则、过错推定归责规则、公平归责规则等，非过错归责规则是为了弥补过错归责规则的不足而设立的，是过错归责规则的例外，其适用的范围以“法律明文规定没有过错也应当承担民事责任”为限，只有《民法通则》第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条规定的侵权民事责任才适用非过错归责规则。
笔者认为，根据我国《民法通则》的有关规定推不出商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的结论，商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的推论至少存在以下两个问题：
第一,与我国《民法通则》第一百零六条第三款规定的精神不符。我国《商标法》制定于1982年8月，《民法通则》制定于1986年4月，在当时特定的历史条件下，无论是我国的民法、知识产权法法学理论研究水平，还是立法技术都要比现在落后得多。但有一点是可以肯定的,那就是在制定《民法通则》时对商标侵权民事责任的特殊情况没有给予充分的考虑。“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这种行文方法可以避免立法时的“因疏而漏”，是一种“疏而不漏”的行文，它给已有的，尤其是日后的特别法解释性地补充基本法留下了余地①。笔者认为，我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条并未要求行为人主观上有过错时才承担商标侵权责任,没有规定商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件，行为人只要实施了我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条规定的商标侵权行为，就要承担相应的侵权责任。商标侵权行为人主观上虽然没有过错，但《商标法》规定了该行为人应当承担侵权责任，既没有适用过错推定归责规则的规定，也没有适用公平归责规则的规定，根据我国《民法通则》第一百零六条第三款的规定，恰恰推出了商标侵权民事责任适用无过错归责规则的结论。
根据笔者的上述推论，1988年修订的我国《商标法实施细贝I］》第四十一条规定的商标侵权行为中，“经销侵犯他人注册商标专用权商品的”行为，“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”行为，不以行为人的主观过错为构成要件,对该商标侵权民事责任均适用无过错归责规则；只有“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”行为，以行为人的主观过错为构成要件，对该商标侵权民事责任适用过错归责规则。
根据笔者的上述推论,1993年修订的我国《商标法》第三十八条和1993年、1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条规定的商标侵权行为中，只有销售明知是假冒注册商标的商品、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的商标侵权行为,以行为人的主观过错为构成要件,对该商标侵权民事责任适用过错归责规则;其他商标侵权行为不以行为人的主观过错为构成要件，因此，对其他商标侵权民事责任应适用无过错归责规则。
第二,与我国《民法通则》第一百零六条第二款、第三款和第一百一十七条至第一百二十七条、第一百三十二条、第一百三十三条规定的精神不符。许多学者根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将第一百一十七条至第一百二十条规定的侵权民事责任界定为适用过错归责规则的一般侵权民事责任;将第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条规定的侵权民事责任界定为适用非过错归责规则的特殊侵权民事责任。其主要理论依据是:《民法通则》第一百一十七条至第一百二十条是对一般侵权民事责任的规定，根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，侵犯包括商标权在内的知识产权的侵权民事责任适用过错归责规则;《民法通则》第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条是对特殊侵权民事责任的规定，根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，该侵权民事责任适用非过错归责规则。
我国《民法通则》第一百二十六条对过错推定归责规则的适用作了规定，第一百三十二条对公平归责规则的适用作了规定,根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将《民法通则》第一百二十六条和第一百三十二条规定的两种侵权民事责任分别界定为过错推定责任和公平责任,适用过错推定归责规则和公平归责规则。笔者对此持赞同观点。我国《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条、第一百二十七条和第一百三十三条并没有对侵权行为人的主观过错作出规定，根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条和第一百三十三条规定的七种侵权民事责任界定为无过错责任，适用无过错归责规则。笔者对此也持赞同观点。但是,笔者对将我国《民法通则》第一百一十八条规定的侵犯包括商标权在内的知识产权的侵权民事责任排除在无过错责任之外持不同观点。我国《民法通则》第一百一十八条规定:“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该条与《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条、第一百二十七条和第一百三十三条一样,并没有对侵权行为人的主观过错作出规定,根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定,应将《民法通则》第一百一十八条规定的侵权民事责任与第一百二十一条至第一百二十五条和第一百三十三条规定的七种侵权民事责任同样界定为无过错责任,适用无过错归责规则。否则，就会出现逻辑上的自相矛盾。
（三）根据我国《商标法》和《商标法实施细则》的规定只能推出商标侵权民事责任适用无过错归责规则和过错归责规则的结论
由于我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条对商标侵权行为人的主观过错未作规定，即未规定商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件，只要行为人实施了我国1982年《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条规定的商标侵权行为,就要承担相应的侵权责任。根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，只能推出商标侵权民事责任适用无过错归责规则的结论。
但是，我国1993年修订的《商标法》第三十八条第（二）项、1988年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（三）项、1993年和1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（一）项、第（三）项对商标侵权行为人的主观心理状态作了规定，即规定了特定的商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件。因此，凡是法律规定以侵权行为人的主观过错为商标侵权行为的构成要件的，该商标侵权民事责任即为过错责任，适用过错归责规则。
另外，如果我国商标侵权民事责任不适用无过错归责规则,1988年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（三）项、1993年修订的《商标法》第三十八条第（二）项、1993年和1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（一）项、第（三）项就完全没有必要对商标侵权行为人的主观心理状态作出规定，上述条款之所以对“明知”、“应知”、“故意”做出规定,恰恰证明上述条款规定的商标侵权民事责任是过错责任，适用过错归责规则;除上述条款有特别规定的以外，商标侵权民事责任为无过错责任，适用无过错归责规则。
总之,笔者认为:根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定,在我国《商标法》和《商标法实施细则》对商标侵权行为人的主观过错未作规定的情况下，该商标侵权民事责任为无过错责任，适用无过错归责规则；如果我国《商标法》和《商标法实施细则》规定某一商标侵权行为以侵权行为人的主观上有过错为构成要件时,该商标侵权民事责任为过错责任,适用过错归责规则。
所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。
过错归责规则是指以过错作为归责的依据和标准的归责规则。根据过错归责规则,过错是责任的构成要件之一，行为人只有在主观上有过错的情况下才承担责任。在确定行为人的侵权民事责任时,不仅要认定违法行为、损害事实，考察行为人的违法行为与损害结果之间的因果关系，而且要考察行为人主观上的过错。
根据过错归责规则，我国商标侵权民事责任的构成要件有以下四个:商标侵权行为;损害事实;商标侵权行为与损害事实之间的因果关系;商标侵权行为人主观上有过错。
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法若干意见》）的规定，商标权人要求侵权行为人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任时，必须举出以下四种证据:行为人实施了商标侵权行为;该商标侵权行为对其商标权造成了损害;该商标侵权行为与损害事实之间有因果关系;该商标侵权行为人主观上有过错。商标权人如果举不出上述四种证据，其主张就不能得到支持。
（二）根据我国《民法通则》的有关规定推不出商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的结论
我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”我国大多数学者认为，商标侵权民事责任适用的是过错归责规则，其理论依据是根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定得出的推论。他们认为:《民法通则》第一百零六条第二款规定的侵权民事责任的归责规则是过错归责规则，并且该归责规则是我国侵权民事责任归责的一般原则;该条第三款规定的侵权民事责任的归责规则是非过错归责规则，包括无过错归责规则、过错推定归责规则、公平归责规则等，非过错归责规则是为了弥补过错归责规则的不足而设立的，是过错归责规则的例外，其适用的范围以“法律明文规定没有过错也应当承担民事责任”为限，只有《民法通则》第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条规定的侵权民事责任才适用非过错归责规则。
笔者认为，根据我国《民法通则》的有关规定推不出商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的结论，商标侵权民事责任不适用无过错归责规则的推论至少存在以下两个问题：
第一,与我国《民法通则》第一百零六条第三款规定的精神不符。我国《商标法》制定于1982年8月，《民法通则》制定于1986年4月，在当时特定的历史条件下，无论是我国的民法、知识产权法法学理论研究水平，还是立法技术都要比现在落后得多。但有一点是可以肯定的,那就是在制定《民法通则》时对商标侵权民事责任的特殊情况没有给予充分的考虑。“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这种行文方法可以避免立法时的“因疏而漏”，是一种“疏而不漏”的行文，它给已有的，尤其是日后的特别法解释性地补充基本法留下了余地①。笔者认为，我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条并未要求行为人主观上有过错时才承担商标侵权责任,没有规定商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件，行为人只要实施了我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条规定的商标侵权行为，就要承担相应的侵权责任。商标侵权行为人主观上虽然没有过错，但《商标法》规定了该行为人应当承担侵权责任，既没有适用过错推定归责规则的规定，也没有适用公平归责规则的规定，根据我国《民法通则》第一百零六条第三款的规定，恰恰推出了商标侵权民事责任适用无过错归责规则的结论。
根据笔者的上述推论，1988年修订的我国《商标法实施细贝I］》第四十一条规定的商标侵权行为中，“经销侵犯他人注册商标专用权商品的”行为，“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”行为，不以行为人的主观过错为构成要件,对该商标侵权民事责任均适用无过错归责规则；只有“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”行为，以行为人的主观过错为构成要件，对该商标侵权民事责任适用过错归责规则。
根据笔者的上述推论,1993年修订的我国《商标法》第三十八条和1993年、1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条规定的商标侵权行为中，只有销售明知是假冒注册商标的商品、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的商标侵权行为,以行为人的主观过错为构成要件,对该商标侵权民事责任适用过错归责规则;其他商标侵权行为不以行为人的主观过错为构成要件，因此，对其他商标侵权民事责任应适用无过错归责规则。
第二,与我国《民法通则》第一百零六条第二款、第三款和第一百一十七条至第一百二十七条、第一百三十二条、第一百三十三条规定的精神不符。许多学者根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将第一百一十七条至第一百二十条规定的侵权民事责任界定为适用过错归责规则的一般侵权民事责任;将第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条规定的侵权民事责任界定为适用非过错归责规则的特殊侵权民事责任。其主要理论依据是:《民法通则》第一百一十七条至第一百二十条是对一般侵权民事责任的规定，根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，侵犯包括商标权在内的知识产权的侵权民事责任适用过错归责规则;《民法通则》第一百二十一条至第一百二十七条、第一百三十二条和第一百三十三条是对特殊侵权民事责任的规定，根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，该侵权民事责任适用非过错归责规则。
我国《民法通则》第一百二十六条对过错推定归责规则的适用作了规定，第一百三十二条对公平归责规则的适用作了规定,根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将《民法通则》第一百二十六条和第一百三十二条规定的两种侵权民事责任分别界定为过错推定责任和公平责任,适用过错推定归责规则和公平归责规则。笔者对此持赞同观点。我国《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条、第一百二十七条和第一百三十三条并没有对侵权行为人的主观过错作出规定，根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，将《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条和第一百三十三条规定的七种侵权民事责任界定为无过错责任，适用无过错归责规则。笔者对此也持赞同观点。但是,笔者对将我国《民法通则》第一百一十八条规定的侵犯包括商标权在内的知识产权的侵权民事责任排除在无过错责任之外持不同观点。我国《民法通则》第一百一十八条规定:“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该条与《民法通则》第一百二十一条至第一百二十五条、第一百二十七条和第一百三十三条一样,并没有对侵权行为人的主观过错作出规定,根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定,应将《民法通则》第一百一十八条规定的侵权民事责任与第一百二十一条至第一百二十五条和第一百三十三条规定的七种侵权民事责任同样界定为无过错责任,适用无过错归责规则。否则，就会出现逻辑上的自相矛盾。
（三）根据我国《商标法》和《商标法实施细则》的规定只能推出商标侵权民事责任适用无过错归责规则和过错归责规则的结论
由于我国1982年的《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条对商标侵权行为人的主观过错未作规定，即未规定商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件，只要行为人实施了我国1982年《商标法》第三十八条和《商标法》第五十二条规定的商标侵权行为,就要承担相应的侵权责任。根据《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定，只能推出商标侵权民事责任适用无过错归责规则的结论。
但是，我国1993年修订的《商标法》第三十八条第（二）项、1988年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（三）项、1993年和1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（一）项、第（三）项对商标侵权行为人的主观心理状态作了规定，即规定了特定的商标侵权行为以行为人的主观过错为构成要件。因此，凡是法律规定以侵权行为人的主观过错为商标侵权行为的构成要件的，该商标侵权民事责任即为过错责任，适用过错归责规则。
另外，如果我国商标侵权民事责任不适用无过错归责规则,1988年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（三）项、1993年修订的《商标法》第三十八条第（二）项、1993年和1995年修订的《商标法实施细则》第四十一条第（一）项、第（三）项就完全没有必要对商标侵权行为人的主观心理状态作出规定，上述条款之所以对“明知”、“应知”、“故意”做出规定,恰恰证明上述条款规定的商标侵权民事责任是过错责任，适用过错归责规则;除上述条款有特别规定的以外，商标侵权民事责任为无过错责任，适用无过错归责规则。
总之,笔者认为:根据我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的规定,在我国《商标法》和《商标法实施细则》对商标侵权行为人的主观过错未作规定的情况下，该商标侵权民事责任为无过错责任，适用无过错归责规则；如果我国《商标法》和《商标法实施细则》规定某一商标侵权行为以侵权行为人的主观上有过错为构成要件时,该商标侵权民事责任为过错责任,适用过错归责规则。
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