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2021-08-12 10:08:29|
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起点商标网 我国2013年《商标法》第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标注册的效力是取得商标权，这是没有异议的。问题是，注册取得的商标权是否如某些学者所言仅是一种“程序性”的权利，必须实际使用以后才能产生实质性的商标权呢？注册商标在未实际使用之前是否应受法律保护，例如是否应受侵权法的保护，获得损害赔偿的救济？是否可以转让、质押和许可他人使用？笔者在这里不一般性地讨论商标权的效力问题（商标权的效力涉及范围广泛的问题，包括商标标识近似、商品和服务类似的判定，驰名商标跨类保护问题以及正当使用问题，等等），而只针对商标法理论研究中提出的上述问题谈谈自己的看法。
笔者认为，即使注册商标尚未使用，商标注册所赋予的也是一种完全意义上的商标权，具有法律规定的商标权的全部权能，包括自己使用、许可他人使用、转让、质押、禁止任何未经许可的使用和追究侵权责任的权利，以及对在后商标注册申请提出异议和无效宣告请求的权利这些都是商标法赋予注册人的实体权利，而不是“程序性”权利。其他采注册取得商标权的立法，也都明确规定商标权依注册（登记）而存在,承认未使用的注册商标享有商标法规定的全部权利的理由是：
（1）我国商标法采注册取得原则，明确规定注册商标受法律保护，商标注册人享有商标专用权。商标权和其他知识产权一样具有法定性，权利法定包括权利的取得方式法定。因此，无论从知识产权的法定性理论出发，还是根据我国商标法的规定，注册都应当是商标权产生的根据。我国采注册取得原则，既有国际国内现实的考量，也有尊重历史的原因。使用产生商标权的自然权利理论不能作为解释我国商标权产生根据的理论。
需要说明的是，商标注册同不动产登记、动产占有一样，仅具有权利推定的效力。既然是推定，就可以被相反的证据推翻，如在先权利人如果能够在法律规定的撤销权期限内举出充分的证据，证明自己的在先权利，注册就可能被宣告无效。承认商标注册仅具有权利推定效力，并不否认注册是商标权产生的根据，更不等于承认只有实际使用才是产生商标权的根据。
(2)虽然说商标法保护的是以商标为载体的商誉，而商誉只能通过商标在商业活动中的使用产生，但是，这个命题的逆命题是不成立的，我们不能说，凡未建立商誉的商标不受商标法的保护。商誉的建立是需要时间的，商标注册的作用之一就是让注册人在法律的保护之下，通过商业性使用为自己的商标建立商誉。所以说，注册商标只要未被撤销或宣告无效，就应当受法律保护，不管其商誉高低，知名度大小。商誉的高低和知名度的大小只与商标受保护的程度有关(例如是否可以享受跨类保护以及侵权赔偿额的高低)，而与是否应当受保护无关。
(3)虽然商标尚未实际使用，商标注册赋予注册人的商标专用权也是有价值的。尚未使用的商标的注册，就好像排队、占位子一样，由于注册商标具有稀缺性，因此这个位子是有价值的。商标核准注册，注册人就可以放心进行经营准备，不用担心为他人作嫁衣。根据情况，注册人可以自己使用注册商标，也可以许可他人使用，或者将该注册商标转让给他人。只要没有超过三年撤销期限，该注册商标就享有商标法赋予的所有权利，商标局没有理由禁止没有实际使用的注册商标转让和许可他人使用，相反，还应当积极促成注册商标的许可使用和转让。虽然注册人的商标尚未实际使用，但是它可能被有的经营者看好，愿意出高价钱购买，法律有什么理由不准卖呢？现在我们都在说要重视市场在资源配置中的基础性作用，对于注册商标这种重要的市场要素，其如何使用和流转应当交给市场决定，学者应当为知识产权资源的市场化鼓与呼，而不应当横加指责。有人可能会说，这不等于鼓励人们大量注册、囤积商标，通过转让、打侵权官司牟利吗?.确有这种可能。但是,商标法是一个整体，立法者完全可以通过相关制度的设计来抑制、克服这个问题。例如，我国商标法已经规定了注册商标三年不使用撤销制度，如果按照体系化的要求，将该规定在商标法的相关制度中加以贯彻，承认异议人、无效请求人和被诉侵权人的不使用抗辩权，则这个问题基本上可以解决。
(4)注册商标的实际使用需要准备时间。认为注册商标只有实际使用才能产生实体商标权，除自然权利思想和无视我国商标法规定外，对商标使用的实际情况缺乏了解也是原因之一。经营者通常需要在有法律保护的条件下进行投资，实施商标使用行为。在申请过程中，商标是否能够被核准注册尚未可知，此时不对商标使用进行投资是经济人的理性选择，无可指责。商标被核准注册之后，商标的实际使用需要一系列的准备和相当的投资，需要一定的时间，注册之后没有马上投入使用也是合情合理的。因此，各国商标法都对注册商标规定了一定的使用豁免期，如欧洲国家一般是五年，我国和美国、日本、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区是三年。这个豁免期实际上就是为注册人规定的商标使用的最长准备期限。在这个期限以内，注册商标虽然未实际使用，不影响法律对其提供的保护；一旦超过这个期限，注册商标仍未实际使用，且无不使用的正当理由，法律则不再提供保护，任何人都可以申请撤销该商标注册。使用豁免期制度就是商标法为注册商标使用问题规定的兼顾注册人利益和公共利益的解决办法，除此之外再对注册商标提出额外的使用要求，难谓妥当。
综上所述，依照我国商标法和其他采注册取得原则国家的商标法，商标自注册之日起取得商标权，不管注册商标是否已经投入商业性使用，注册人都依法享有法律赋予注册商标的所有权利，包括使用权、收益权、处分权、救济权，这些权利都是实实在在的实体权利，而不是程序性权利。只有在法律给予的使用豁免期届满以后，注册商标仍然未实际使用且无不使用的正当理由时，其效力才会受到挑战，才可能被撤销。
笔者认为，即使注册商标尚未使用，商标注册所赋予的也是一种完全意义上的商标权，具有法律规定的商标权的全部权能，包括自己使用、许可他人使用、转让、质押、禁止任何未经许可的使用和追究侵权责任的权利，以及对在后商标注册申请提出异议和无效宣告请求的权利这些都是商标法赋予注册人的实体权利，而不是“程序性”权利。其他采注册取得商标权的立法，也都明确规定商标权依注册（登记）而存在,承认未使用的注册商标享有商标法规定的全部权利的理由是：
（1）我国商标法采注册取得原则，明确规定注册商标受法律保护，商标注册人享有商标专用权。商标权和其他知识产权一样具有法定性，权利法定包括权利的取得方式法定。因此，无论从知识产权的法定性理论出发，还是根据我国商标法的规定，注册都应当是商标权产生的根据。我国采注册取得原则，既有国际国内现实的考量，也有尊重历史的原因。使用产生商标权的自然权利理论不能作为解释我国商标权产生根据的理论。
需要说明的是，商标注册同不动产登记、动产占有一样，仅具有权利推定的效力。既然是推定，就可以被相反的证据推翻，如在先权利人如果能够在法律规定的撤销权期限内举出充分的证据，证明自己的在先权利，注册就可能被宣告无效。承认商标注册仅具有权利推定效力，并不否认注册是商标权产生的根据，更不等于承认只有实际使用才是产生商标权的根据。
(2)虽然说商标法保护的是以商标为载体的商誉，而商誉只能通过商标在商业活动中的使用产生，但是，这个命题的逆命题是不成立的，我们不能说，凡未建立商誉的商标不受商标法的保护。商誉的建立是需要时间的，商标注册的作用之一就是让注册人在法律的保护之下，通过商业性使用为自己的商标建立商誉。所以说，注册商标只要未被撤销或宣告无效，就应当受法律保护，不管其商誉高低，知名度大小。商誉的高低和知名度的大小只与商标受保护的程度有关(例如是否可以享受跨类保护以及侵权赔偿额的高低)，而与是否应当受保护无关。
(3)虽然商标尚未实际使用，商标注册赋予注册人的商标专用权也是有价值的。尚未使用的商标的注册，就好像排队、占位子一样，由于注册商标具有稀缺性，因此这个位子是有价值的。商标核准注册，注册人就可以放心进行经营准备，不用担心为他人作嫁衣。根据情况，注册人可以自己使用注册商标，也可以许可他人使用，或者将该注册商标转让给他人。只要没有超过三年撤销期限，该注册商标就享有商标法赋予的所有权利，商标局没有理由禁止没有实际使用的注册商标转让和许可他人使用，相反，还应当积极促成注册商标的许可使用和转让。虽然注册人的商标尚未实际使用，但是它可能被有的经营者看好，愿意出高价钱购买，法律有什么理由不准卖呢？现在我们都在说要重视市场在资源配置中的基础性作用，对于注册商标这种重要的市场要素，其如何使用和流转应当交给市场决定，学者应当为知识产权资源的市场化鼓与呼，而不应当横加指责。有人可能会说，这不等于鼓励人们大量注册、囤积商标，通过转让、打侵权官司牟利吗?.确有这种可能。但是,商标法是一个整体，立法者完全可以通过相关制度的设计来抑制、克服这个问题。例如，我国商标法已经规定了注册商标三年不使用撤销制度，如果按照体系化的要求，将该规定在商标法的相关制度中加以贯彻，承认异议人、无效请求人和被诉侵权人的不使用抗辩权，则这个问题基本上可以解决。
(4)注册商标的实际使用需要准备时间。认为注册商标只有实际使用才能产生实体商标权，除自然权利思想和无视我国商标法规定外，对商标使用的实际情况缺乏了解也是原因之一。经营者通常需要在有法律保护的条件下进行投资，实施商标使用行为。在申请过程中，商标是否能够被核准注册尚未可知，此时不对商标使用进行投资是经济人的理性选择，无可指责。商标被核准注册之后，商标的实际使用需要一系列的准备和相当的投资，需要一定的时间，注册之后没有马上投入使用也是合情合理的。因此，各国商标法都对注册商标规定了一定的使用豁免期，如欧洲国家一般是五年，我国和美国、日本、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区是三年。这个豁免期实际上就是为注册人规定的商标使用的最长准备期限。在这个期限以内，注册商标虽然未实际使用，不影响法律对其提供的保护；一旦超过这个期限，注册商标仍未实际使用，且无不使用的正当理由，法律则不再提供保护，任何人都可以申请撤销该商标注册。使用豁免期制度就是商标法为注册商标使用问题规定的兼顾注册人利益和公共利益的解决办法，除此之外再对注册商标提出额外的使用要求，难谓妥当。
综上所述，依照我国商标法和其他采注册取得原则国家的商标法，商标自注册之日起取得商标权，不管注册商标是否已经投入商业性使用，注册人都依法享有法律赋予注册商标的所有权利，包括使用权、收益权、处分权、救济权，这些权利都是实实在在的实体权利，而不是程序性权利。只有在法律给予的使用豁免期届满以后，注册商标仍然未实际使用且无不使用的正当理由时，其效力才会受到挑战，才可能被撤销。
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