为什么注册才能获得商标权

商标权注册取得原则适应贸易全球化要求，符合国际上商标保护制度发展趋势，并与我国商标保护制度的历史相一致，我国商标法应当坚持注册取得原则。

(一)注册取得原则符合商标保护的国际发展趋势

注册取得原则最大的优点是权利归属明确。频繁的、大规模的交易要求权利的清晰和确定，这是世界上大多数国家商标法采注册取得原则的原因。就我们所知，目前世界上只有美国采使用取得商标权的原则，而美国之所以采使用取得原则，是由美国的政治体制和宪法所决定，实属无奈。兼采注册取得和使用取得原则的德国商标法，可以通过使用取得商标权的商标限于《巴黎公约》第六条之二意义上的她名商标和第二含义商标，并不是所有在先使用的商标都可以取得商标权。除此之外，我们所见的商标法都采注册取得原则。可以说，注册取得原则是商标保护的国际发展趋势。

(二)注册取得制度具有比较优势

世界上没有完美无缺的制度。注册取得制度有缺陷，需要改进；使用取得制度也有不尽如人意的地方，也需要完善。人们只能在比较中选择较好的、比较适合于自己的制度，并在实践中不断修改、完善它，使之为本国的经济建设服务。

一般认为，目前世界上有三种商标保护制度：商标权注册取得制度、使用取得制度和混合取得制度。注册取得制度将商标权的取得系于注册，相比于使用取得制度的最大优点在于商标权的归属明确，有利于企业制定商标使用规划，为开发新产品，开拓市场预作准备；最大的缺点是易于诱发抢注。在使用取得制度之下，在先使用是取得商标权的根据，其最大的优点是可以有效抑制抢注，最大的缺点是未实际使用的商标不能申请注册，不利于企业实施商标战略但是.自1988年美国商标法允许未实际使用的商标通过声明使用意图申请注册以后，这个缺点得到克服。美国商标法的这一重大改革，标志着使用取得原则和注册取得原则开始走向融合——采注册取得原则的商标法越来越重视使用在商标保护中的作用，采使用取得原则的商标法允许未使用的商标申请注册。但二者仍然存在差异。最主要的差异就是，在注册取得制度中，注册是取得商标权的根据；而在使用取得制度中，在先使用才是取得商标权真正的根据，当发生冲突时，在先使用人获得商标权。实际上，这个差异也越来越模糊。例如，按照我国和许多采注册取得原则的商标法，在先使用并有一定影响的未注册商标，在异议程序中，可以作为引证商标提出异议，使商标注册申请被驳回；在无效程序中，可以作为引证商标提出无效申请，使注册尚未满五年的注册商标被无效。这和美国的抵触程序和商标注册五年后其效力即不可争议已经没有实质性区别。这究竟是使用取得制度学习了注册取得制度的结果，还是注册取得制度学习了使用取得制度的结果?或者是各自根据商标的本质和实际需要做出的选择？这是一个值得研究的、有趣的问题。但不管怎么说，两种商标权取得制度的差异并没有人们想象的那么大，实际上其相同点可能大于差异。这是否可以说明，影响一项法律制度的决定性因素是调整对象本身的本质特点，其他因素，如习惯、传统、法律体系等，都是次要的？

我们认为，注册取得制度与使用取得制度相比，在以下几个方面具有比较优势：

(1)权利归属明确。在注册取得原则之下，注册是取得商标权的根据,注册簿上的记载就是商标权的内容和范围，清楚明确，易于证明。

(2)更有利于交易安全。权利归属明确，权利内容清晰确定，是交易活动顺利开展的基本条件，注册取得制度能够满足这一要求。在使用取得制度之下，注册仅是商标权的初步证据，随时可能因受到在先使用人的挑战而无效，商标权不稳定，商标权的效力范围也不确定，不利于交易安全。而没有稳定、可靠的预期的制度不利于鼓励投资。

(3)更有效率。首先，在注册取得制度之下，注册是推定注册人享有商标权的证据，证明容易，比使用取得制度之下，证明在先使用的时间和范围容易得多，因而更有效率。其次，在注册取得制度之下，在注册簿上可以查到所有有效的注册商标信息，为企业申请商标注册，规划经营战略提供参考。由于在注册簿上能够查询到所有有效注册商标的信息，企业就可以少走弯路,避免做无用功，节约时间和成本，以较低的成本和较少的时间取得所需要的商标注册，提高效率。而使用取得制度难以做到这一点。

(三)注册取得原则是我国商标保护的历史选择

我国商标立法的发展史，是从兼采注册取得原则和使用取得原则走向单纯的注册取得原则的历史。1904年晚清政府颁布的《商标注册试办章程》采先申请原则，规定二人以上就相同或者近似标识在相同或者类似商品上申请注册的，准最先申请者注册。《商标注册试办章程》受到以英国为首的西方列强的反对。1923年北洋政府《商标法》采先使用原则，规定二人以上就相同或者近似标识在相同或者类似商品上申请注册者，准最先使用者注册，均未使用的，准最先申请者注册；该法施行前善意继续使用五年以上的商标，于该法施行后六个月内呈请注册者，不受前述规定的限制。1930年南京政府《商标法》保留了1923年《商标法》的先使用原则，同时将“本法施行前善意继续使用五年以上”，修改为“善意继续使用十年以上”，去掉了“本法施行前”的限定，将对善意继续使用商标的注册优待普遍化。该规定受到工商界和学界的批评。1935年修法时虽然仍采先使用原则，但增加了“在中华民国境内”的限制，即二人以上以相同或者近似标识在相同或者类似商品上申请注册的，准在中华民国境内实际最先使用并无中断者注册，均未使用或者谁先使用无从证明者，准最先呈请者注册。及至抗战胜利后再次启动商标法修改，主管机关清楚表明修法的目的就是要将注册主义兼采使用主义改为纯粹的注册取得主义，1948年公布的《〈商标法〉草案》第13条明确规定，二人以上就相同或者近似标识在相同或者类似商品上申请注册，准最先呈请者注册。同日申请，准最先使用者注册。该草案受到工商界和学界的普遍欢迎，认为商标法“由放任主义改进强制主义，实倾向法治之意旨”。“我国工商业渐趋繁盛……商标专用权之重要性，已深入商人之心，依照目前国情，商标之改为‘注册’主义,当无十分困难。”。该草案未及通过立法程序成为正式的法律，便随着国民党政府的垮台而寿终正寝。但是，该草案确立的商标权注册取得原则和先申请原则，却在我国台湾地区后来的“商标法”中得到贯彻。

新中国第一部商标法律一《商标注册暂行条例》明确采商标权注册取得原则，其第10条规定，二人以上用相同或近似的商标使用在同一类商品之上，分别申请注册时，应准最先申请的注册；如于同日申请，则准使用在先的注册。该原则在我国此后的商标立法、修法中得到始终如一的贯彻。

如果说在改革开放之初，1982年《商标法》刚刚实施之际，中国的大部分企业基本上没有商标注册意识，不懂得注册的重要性，对于在先使用的未注册商标给予必要的优待，尚有一定的合理性(实际上当时恰恰机械地执行先申请原则，没有给在先使用的商标以优待)。那么，在《商标法》实施三十多年，企业的商标观念已经大大加强，懂得商标注册重要性的今天，强调商标注册的法律效力，引导经营者积极申请商标注册，营造良好的商标注册和使用秩序，应当是商标立法、司法和研究的重要任务。我们对注册制度缺点的批评和商标实际使用作用的强调，都是在坚持注册取得原则的前提下的调适性改革，绝不是对注册取得原则的否定。过分强调实际使用在商标保护中的作用，甚至否定注册产生商标权的法律效力，实质上是放弃法律的行为导向功能和型塑社会秩序（包括交易秩序）的功能，不利于商标法律秩序的建设，也不利于市场经济的发展。我国《商标法》选择注册取得原则是正确的，应当坚持，而不是拉着它向使用取得原则靠拢。

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